Artículos originales

Apoyo a las personas con discapacidad cognitiva

Autor: D. Manuel Gutiérrez Luna. Magistrado. Expresidente de la Sección de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, España.

D. Manuel Gutiérrez Luna

En Septiembre de 2021, entró en vigor la nueva Ley de Apoyo a Personas con Discapacidad, y que viene a suponer un giro importante en lo que respecta a la legislación hasta ahora vigente, por cuanto desaparece la incapacitación general de la persona con problemas de discapacidad y se crean nuevas figuras que analizaré.

La Ley 8/2021, trata de dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que «las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida». El nuevo enfoque que da la novísima legislación, es que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado. Por tanto, ya no se puede optar por incapacitar a una persona, sino que aparece la figura de las medidas de apoyo. Estas están orientadas a proporcionarles la ayuda que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, haciendo que puedan comprender la necesidad de adoptar una u otra decisión.

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Estas medidas de apoyo, que deben respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, pueden ser de tres clases:

1. Voluntarias o preventivas: Tienen preferencia sobre las demás. Y son aquellas que la propia persona interesada estableciera documentalmente, para el caso de que pudiera llegar a una situación de necesidad de apoyo. Se denominan autocuratela —el interesado elige a la persona que en caso de llegar a un estado en que no pueda decidir por sí, le ayuden y apoyen en su capacidad—, y poderes preventivos —donde designa a persona que en su momento pueda llevar a cabo en su nombre, actos descritos en ese mismo poder—.
2. Informales: El guardador de hecho. Se trata de persona, habitualmente familiar de la persona con la enfermedad, y que a la entrada en vigor de la Ley, venía desempeñando esa función de apoyo; y seguirán en la misma situación.
3. Judiciales: En casos excepcionales, la ley prevé que se nombre un Curador, que se designará en un procedimiento judicial, a instancias de la propia persona que lo precise, o familiares más cercanos, y en defecto de estos, el Ministerio Fiscal. Se establece para los casos en que la persona precise una atención continuada. Así en los supuestos de sufrir Alzheimer o bien otro tipo de enfermedades mentales. Todos los actos de representación que deba asumir el curador deberán ser fijados de forma precisa por una autoridad judicial. Junto al Curador, la figura del Defensor Judicial, prevista para determinadas situaciones, como por ejemplo, cuando exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad.

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Esta es, en síntesis, la nueva normativa, que sin duda, irá planteando problemas prácticos de aplicación, sobre todo, en los casos donde existan discrepancias entre la voluntad —que es prevalente— de la persona necesitada de apoyo, y la de su guardador de hecho o curador.

Asimismo al permitir la ley que la persona discapacitada pueda disponer de gastos —de bolsillo—, puede acarrear problemas de interpretación de hasta qué punto puede permitirse esa disponibilidad, y si haría falta el nombramiento de alguna de las personas de apoyo ya citadas.

Recientemente el Tribunal Supremo, ha considerado que es posible adoptar medidas de apoyo, a pesar de la clara oposición de la persona con discapacidad, cuando existe una necesidad asistencial, cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal y una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente, con sus vecinos.

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Otro de los problemas es decidir si, en las ocasiones que la persona sujeta a medidas de apoyo tiene gravemente mermada su capacidad para tomar decisiones, por padecer una enfermedad de carácter mental, es posible acudir al principio del interés superior del incapaz para adoptar decisiones que objetivamente se consideren convenientes para su bienestar, en contra de su voluntad. El problema surge porque el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en sus Observaciones, ha declarado que «El paradigma de la voluntad y las preferencias debe reemplazar al del interés superior para que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás». Sin embargo, no es esta la posición que ha seguido nuestro Tribunal Supremo que ha considerado procedente someter a curatela a una persona que sufría una esquizofrenia paranoide, en atención a su enfermedad, que le ha provocado un grado parcial de autonomía limitada.

Los problemas se presentan en personas que sufren un deterioro cognitivo grave, una demencia senil, la enfermedad de Alzheimer o cualquier otra patología que implica un deterioro cognitivo degenerativo e irreversible.

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En estos casos, en el momento en que los familiares comiencen a notar este deterioro grave, y médicamente así lo prescriban, a más de prever lo necesario para su asistencia y un buen confort para ese enfermo, deben consultar con experto en Derecho para adoptar al mismo tiempo la solución jurídica para el mismo.

Así, en el caso de un señor que padece Alzheimer, que ya no reconoce a sus hijos, no se comunica con ellos, y se precisa para poder mantener los gastos que le genera su ingreso en centro especializado, su familia necesitará para ello vender un inmueble propiedad del familiar afecto de tal enfermedad. De existir sentencia que determine los apoyos necesarios, se habría nombrado ya un curador, y éste solo precisaría autorización judicial de venta —que es un procedimiento simple y rápido—. Si el procedimiento judicial de apoyo no se inició, y se hace en cambio cuando se precise la venta, tardará años en obtener la resolución pertinente.

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Igualmente pueden suceder casos, en los que un familiar o un tercero se esté aprovechando de la especial vulnerabilidad de estas personas, influenciándolos indebidamente; o bien cuando se disponga de parte del patrimonio por la persona enferma, siendo conscientes la otra parte que no comprendía el vendedor cuanto firmaba. En estos supuestos, se podrá impugnar el acto de disposición por parte de la esposa e hijos, acreditando que, en ese momento no tenía suficiente capacidad para discernir.

En cuanto a la capacidad para testar, la tienen por supuestos todas las personas, y en el caso que analizamos, el Notario que autorice ese acto, debe contar con una certificación médica, en la que conste que, en ese momento la persona que comparece está en su plena capacidad y entiende y comprende cuanto dispone.

Dos reflexiones finales:

Primera: De inmediato que se comience a observar que un familiar sufre Alzheimer o cualquiera otra patología que le genere un deterioro cognitivo, sus más allegados deben acudir a facultativo que lo ratifique y comenzar los trámites judiciales de designación de curador, donde se designarán las facultades; y,

Segunda: Es claro que cuando una persona tenga afectada su capacidad para formar libremente su voluntad, por sufrir una enfermedad que le impida tomar conciencia del estado en que se halla y comprender que necesita la ayuda que rechaza, será posible, en su interés, adoptar decisiones que contraríen sus deseos.

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Bibliografía recomendada

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Boletín Oficial del Estado (BOE) núm. 132, de 03/06/2021. Referencia: BOE-A-2021-9233.

Cómo citar este artículo:

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